Quando si stipula un contratto è necessario fare attenzione alle caparre e clausole che vi sono inserite in quanto le loro varie tipologie sono nettamente diversificate.

Vediamo quindi:

1. Caparra confirmatoria

La caparra confirmatoria consiste in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili che, al momento della stipula, una parte consegna all’altra, a testimonianza della serietà dell’accordo

Assolve alla funzione di « cautela per il risarcimento dei danni in caso di inadempimento » della convenzione negoziale.

La caparra confirmatoria è disciplinata, nel codice vigente, all’art. 1385 c.c. e và restituita e/o imputata a prezzo alla parte che l’aveva prestata se il contratto è stato correttamente adempiuto.

In caso di inadempimento, invece, occorre distinguere due ipotesi, a seconda che esso sia imputabile al contraente che ha dato la caparra, ovvero a colui che l’ha ricevuta (art. 1385, comma 2, c.c.). Alla parte non inadempiente è riconosciuta la facoltà di recedere dal contratto, alla quale si aggiunge, nella prima ipotesi, quella di ritenere la caparra e, nella seconda ipotesi, quella di esigere il doppio della caparra.

In entrambe, però, la sua pretesa risarcitoria è limitata all’ammontare della caparra. Allo stesso modo, la parte inadempiente non può dimostrare che il danno subito dal contraente receduto sia inferiore all’ammontare della caparra.

La parte non inadempiente può anche decidere di non esercitare il recesso, preferendo, piuttosto, chiedere l’esecuzione del contratto, oppure la sua definitiva risoluzione, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno secondo le regole generali (art. 1385, comma 3, c.c). In questo caso ella « non può incamerare la caparra », essendole consentito « trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria », ovvero « in acconto su quanto spettantele a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati in sede giudiziale », scontando, pur sempre, il rischio che il danno effettivo sia di entità superiore.

Appare chiaro che tre sono le funzioni cui la caparra confirmatoria è chiamata ad assolvere: garanzia, autotutela e predeterminazione del danno.

La caparra confirmatoria si distingue, pertanto, nettamente sia rispetto alla caparra penitenziale, che alla clausola penale.

2. Caparra penitenziale

La caparra penitenziale è la somma di denaro o la quantità di altre cose fungibili prestata al momento della conclusione del contratto, da valere quale « corrispettivo » del diritto di recesso pattuito in favore di una o di entrambe le parti (art. 1386 c.c.).

Data la caparra, i contraenti si riservano la scelta tra il recesso e l’adempimento. Nel primo caso, il recedente perde la caparra data (o, se a recedere è la parte che l’ha ricevuta, deve restituire il doppio della caparra avuta); se, invece, il recesso non è azionato, la caparra deve essere restituita, salvo che abbia ad oggetto beni dello stesso genere della prestazione dovuta, ovvero che sia imputata alla prestazione dedotta in contratto.

La caparra penitenziale quindi, a differenza della caparra confirmatoria, funziona « non già come un risarcimento del danno per la mancata esecuzione del contratto, ma come corrispettivo del recesso per volontà unilaterale ».

Essa si distingue anche dalla c.d. multa penitenziale, ossia dalla clausola che subordina l’efficacia del recesso all’esecuzione di una determinata prestazione a carico del recedente (art. 1373, comma 3, c.c.), poiché si accompagna alla preventiva dazione della somma relativa.

3. Clausola penale

Come già rilevato, la parte inadempiente è, in ogni caso, tenuta a risarcire il danno cagionato alla controparte, sia che questa abbia agito per l’adempimento oppure per la risoluzione del contratto.

La parte che richiede il risarcimento del danno ha l’onere, in base alle regole generali, di provare adeguatamente le pretese azionate e l’ammontare del danno subito.

Le parti, tuttavia, nell’esplicazione della loro autonomia negoziale, possono prevedere, in contratto, una clausola penale, con la funzione di liquidare preventivamente e forfetariamente il danno per il ritardo o per l’inadempimento dell’obbligazione, salvo che sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (art. 1382 c.c.).

Effetti della penale. Ai sensi dell’articolo 1382 la clausola penale esonera dalla prova del danno. Ciò significa che il creditore in caso di inadempimento può pretendere la penale indipendentemente dalla verificazione o meno di una lesione effettiva.

La clausola penale è, quindi, preordinata ad un duplice effetto:

a) dispensare dall’onere di provare il danno, essendo la penale dovuta per il fatto stesso dell’inadempimento o del ritardo;

b) limitare il risarcimento all’ammontare della penale pattuita, salvo che non sia prevista la risarcibilità del danno ulteriore.

Invero la penale è dovuta pur se in realtà chi l’ha da ricevere non ha subito danni; inoltre essa è, di solito, stabilita in misura tale da superare il prevedibile ammontare del danno ed ha spesso, quindi, carattere sanzionatorio, oltre che risarcitorio.

La previsione della clausola penale non impedisce, comunque, al creditore di agire per l’adempimento: egli non può, tuttavia, stante il divieto di cumulo, esigere l’adempimento e, al contempo la penale, salvo che quest’ultima non sia stata prevista per il semplice ritardo (art. 1383 c.c.) e salvo che non si tratti di rapporti di durata, potendo in tal caso esigere la penale per le prestazioni già maturate e agire per l’adempimento di quelle successive.

Il giudice, nell’esercizio del potere correttivo dell’autonomia contrattuale, può equamente ridurre la penale qualora il suo ammontare sia « manifestamente eccessivo », ovvero se l’obbligazione principale sia stata eseguita parzialmente. L'articolo 1384 c.c. recita infatti che: La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento.

La penale può quindi essere ridotta dal giudice in due casi: 1) se sia manifestamente iniqua; 2) se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte.